Üldiselt on õiguses, ja eelkõige menetlusõiguses arusaam argumendist kui kindlalt faktiliselt kontrollitavatest, tõendatud ja vähemalt ühe poole jaoks ümberlükkamatust väitest. Samamoodi on varasem kohtupraktika tuginenud saamata jäänud tulu tõendamisel faktiliselt tõendatavatele ja kontrollitavatele argumentidele. Selle aasta alguses tegi aga Riigikohus lahendi, kus tunnistab ka oletuslikud argumendid saamata jäänud tulu tõendamisel piisavaks.
Nimelt on riigikohtu tsiviilkolleegium oma 08.01.2013. a tehtud lahendis nr. 3-2-1-173-12 asunud seisukohale, et saamata jäänud tulu kui kahju hüvitamine VÕS § 128 lg 4 mõttes põhineb tõenäosusel, kuna reeglina ei ole võimalik täpselt hinnata, millist kasu või kahju oleks pool saanud, kui lepingut oleks ettenähtud ajani kohaselt täidetud. Hinnata tuleb asjaoludest lähtuvalt enne rikkumist lepingu alusel teenitud kasu, alternatiivseid kasusaamisvõimalusi muude isikutega tehtud sarnaste tehingute alusel, poole investeeringuid kasu saamiseks jms.
Juhul kui on vaja tõendada tulu, mida pooltevahelises suhtes varem küll saadi kuid mille edasine saamine on kaotatud vastaspoole rikkumise tõttu, on seda võimalik tõendada varasemat saadud tulu tõendavate dokumentidega. See käib näiteks ajutisest töövõimetusest tuleneva kahju hüvitamise kohta saamata jäänud tulu näol, kus saab saamata jäänud tulu tõendada varasema sissetulekuga või üürilepingu ennetähtaegsest ülesütlemisest tekitatud võlgnevuse tasumiseks, kus saab aluseks võtta varasemad üüritulud.
Kuid kui tulevikus tekkivaid võimalikke tulusid ei ole pooltevahelises suhtes varem eksisteerinud, on pea võimatu neid faktiliselt tõendada ning täpselt ja kontrollitavalt mustvalgel välja tuua. Sellisel juhul on asjakohased ka oletuslikud tõendid. Sarnane olukord on ka eelpool toodud riigikohtu lahendis, kus poolte vahel sõlmitud lepingu alusel, kohustus üks pool kindlas hulgas oma äripinnale paigutama digireklaami pinda. Sellist kohustust rikkudes ei ole aga võimalik kindlaks teha kui palju tulu paigutamata reklaamipinna tõttu teisel poolel täpselt saamata jäi. Kui nüüd võtta seisukohaks, et antud osas tuleb esitada täpsed dokumenteeritud tõendid, et kellelt, kuidas ja mis ulatuses oleks tulu saadud, muutuks VÕS § 128 lg 4 eelpool toodud põhjuste tõttu teatud kaasuste puhul, kus on vaja tõendada tulevikus tekkivat võimaliku tulu, mida varem ei eksisteerinud, sisutühjaks.
Riigikohus on käsitletavas lahendis leidnud, et majandustegevuses saamata jäänud tulu hindamine võib olla küll keeruline, kuna kõiki asjaolusid, mis tegelikus elus võinuks tulu saamist mõjutada, on tagantjärele keeruline või lausa võimatu tuvastada. Sellest aga ei järeldu, et sellisel juhul tuleks jätta kahjuhüvitis välja mõistmata. Majandustegevuses saamata jäänud tulu tõendamiseks on põhjendatud kasutada mh asjatundjate hinnanguid. Saamata jäänud tulu kui tõenäoliselt tekkiva kahju, eriti tulevikus tekkiva kahju hüvitamise tõendamist lihtsustab kohtule VÕS § 127 lg 6 ja TsMS § 233 lg 1 järgi antud võimalus hinnata kahju tekkimise kindlakstegemisel kahju suurust diskretsiooni alusel ning seega ei või saamata jäänud tulu jääda seaduse järgi hüvitamata ainuüksi põhjendusel, et selle suurust ei saa täpselt kindlaks teha.
Siiski jääb vastavalt riigikohtu 21 juuni 2011. a otsusele nr 3-2-1-55-11 pooltel üles kohustus saamata jäänud tulu eest hüvitise saamiseks tõendada oma kavatsust ja reaalset võimalust tulu saada.
