Tööandja võimalused nõuda töötajalt ületunnitöö tegemist on suhteliselt piiratud. Tööandjal on õigus nõuda ületunnitöö tegemist vastavalt hea usu põhimõttele tööandja ettevõtte või tegevusega seotud ettenägematute asjaolude tõttu, eelkõige kahju tekkimise ärahoidmiseks.
Kui tegemist ei ole kirjeldatud olukorraga, tuleb ületunnitöö tegemiseks saavutada töötajaga kokkulepe. Tuleb teada, et teatud töötajatega ei ole sellise kokkuleppe sõlmimine lubatud (alaealised, samuti töötajad, kes puutuvad töökeskkonnas kokku ohuteguriga ja kelle tööaega on sellest tulenevalt seaduse alusel lühendatud).
Nõuet sõlmida ületunnitöö kohta kokkulepe tuleb mõista kui kohustust ületunnitöö tegemises igakordselt kokku leppida, st töötajaga saab kokkuleppe sõlmida alles siis, kui tekib tegelik vajadus teha ületunde. Ületunnitöö ei saa olla pikemaks perioodiks ette planeeritud tegevus. Seega ei vasta seadusele töölepingus sätestatud töötaja üldine nõusolek teha vajadusel ületunnitööd. Töötajal on igakordselt õigus otsustada, kas ta on nõus ületunde tegema.
Vaidlusi tekitab olukord, kus töötaja on eraldi kokkuleppeta asunud tegema ületunde (nt suure töökoormuse või töötaja enda poolt tööaja ebaratsionaalne kasutuse pärast, mille tõttu ei saa töö kokkulepitud tööaja jooksul tehtud), esitades hiljem tööandjale nõude tehtud ületundide hüvitamiseks. Seaduse mõttega ei ole kooskõlas olukord, kus töötaja asub tegema ületunnitööd ilma, et ta oleks selle tegemises tööandjaga kokku leppinud.
Seadus ei sätesta ületunnitöö kokkuleppe vormi suhtes nõudeid ning kokkulepe võib tekkida ka suuliselt või pooltevahelises praktikas kujunenud tavale vastava käitumisega. Vaidluste vältimiseks soovitame ületunnitöö kokkulepped sõlmida siiski kas kirjalikult või kirjalikku taasesitamist võimaldavas vormis.
Töötajaga ületunnitöö tegemise kohta kokkuleppe sõlmimisel on soovitatav leppida kokku ka selle tööaja hüvitamises. Seadusest tuleneb eeldus, et hüvitamine toimub vaba ajaga, kui ei ole kokku lepitud hüvitamist rahas. Seega kui pooled ei ole midagi kokku leppinud, on töötajal õigus nõuda vaba aega ületundide ulatuses. Sellega peavad arvestama tööandjad, kellel nt tööprotsessi tõttu ei ole hilisem vaba aja andmine võimalik.
Nii vaba aja andmine kui ka rahalise hüvitise maksmine ületunnitöö eest on tekitanud mitmeid küsimusi: millal peab maksma tasu ületunnitöö eest või andma vaba aega ning kas ja kuidas peaks tasustama töötajale antavat vaba aega? Seadus paraku vaikib.
Ületunnitöö eest raha maksmisel on põhjendatud, et see makstakse järgmisel palgapäeval pärast ületunnitöö tegemist. Selline seisukoht ei ole aga kohaldatav summeeritud tööaja korral, kuivõrd ületunnid selguvad alles arvestusperioodi möödudes. Summeeritud tööaja korral on töötasu maksmine ületunnitöö eest põhjendatud pärast arvestusperioodi möödumist saabuval esimesel palgapäeval.
Vaba aja andmise aja suhtes peavad tööandja ja töötaja kokkuleppele jõudma, millal töötaja vaba aega kasutada saab. Siin ei anna seadus mingeid kriteeriume, millele tugineda.
Küsimusi tekitab vaba aja andmisel nii ületunnitöö kui ka vaba aja enda tasustamine – kas ja millise aja eest peab tööandja maksma töötasu või muud tasu? Seadus nimetatud küsimust ei reguleeri ning juristid on siin eriarvamustel.
Ühe arvamuse kohaselt tuleb tasustada ületunnitöö tavalise töötasuga ning vaba aja kasutamisel seda aega tööandja täiendavalt tasustama ei pea. Sisuliselt teeb töötaja töötunnid ette ära ning tulevikus saab ta samas mahus vaba aja selliselt, et tema vastava perioodi töötundide arv ei ületa töölepingus kokkulepitut. Sellise seisukoha kohaselt on tööandjal odavam anda töötajale vaba aega võrreldes rahalise hüvitisega, mille suuruseks on 1,5-kordne töötasu.
Teise arvamuse kohaselt tuleb tasustada nii ületunnitöö kui ka töötajale hiljem antav vaba aeg. Sellisel juhul on tööandjal kulukam anda töötajale vaba aega, kuna see ületab rahas makstavat hüvitist. Antud seisukoha kohaselt peaks tööandja 8 ületunni rahas hüvitamisel maksma töötajale kokku 12 töötunni tasu, samas kui 8 ületunni vaba ajaga hüvitamisel maksaks tööandja töötajale 16 töötunni tasu.
Töölepingu seaduses ja ka selle seletuskirjas ei ole ületundide eest antava vaba aja tasustamise teemat käsitletud. Seetõttu seadusandja tahe on teadmata. Kuivõrd arvamused seaduse tõlgendamises lähevad lahku, tuleb oodata siduvat riigikohtu otsust või seaduse muutmist, mis näeks ette selge regulatsiooni.
