Enamus tööandjaid ja töötajaid on teadlikud töölepingu seadusest tulenevast nõudest, mille järgi tuleb tööleping sõlmida kirjalikult. Tihti ei olda aga teadlikud, et nimetatud vorminõude järgimata jätmine ei too kaasa töölepingu tühisust.
Eeltoodust tulenevalt tuleb arvestada, et tööleping võidakse lugeda sõlmituks (kehtivaks) ka juhul, kui töölepingut kirjalikult vormistatud ei ole. Viimast on paaril korral selgitanud ka riigikohus, muu hulgas oma hiljutises lahendis nr 2-16-5811.
Töölepingu seaduse § 4 lõike 2 järgi sõlmitakse tööleping kirjalikult. Tööleping loetakse sõlmituks ka juhul, kui töötaja asub tegema tööd, mille tegemist võib vastavalt asjaoludele eeldada üksnes tasu eest. Varasemas riigikohtu praktikas on selgitatud, et eeltoodut tuleb mõista selliselt, et töölepingu võib sõlmida kas kirjalikult või kaudse tahteavaldusega, mis väljendub teos, millest võib järeldada tahet tuua kaasa õiguslik tagajärg (ehk siis tahet sõlmida tööleping). Kaudseks tahteavalduseks sõlmida tööleping tööandja pakutud tingimustel võib olla töötaja tööle asumine. Sellisel juhul on töötajal õigus nõuda lepingu kirjalikku vormistamist.
Hiljutises lahendis lisas kõrgeim kohus, selleks et töölepingu saaks lugeda sõlmituks töötaja tööle asumisega, ei piisa siiski ainult töötaja tööle ilmumisest, vaid tööandja ei tohi ka töötaja tööle asumisele vastu vaielda. Sisuliselt tähendab eeltoodu, et ainuüksi töötaja tööle ilmumisega ei saa siiski lugeda töölepingut sõlmituks, vaid tööandja peab ikka töötaja tööle asumisega ka nõustuma.
Täiendavalt selgitas riigikohus viidatud lahendis, et kohtu hinnangul on töölepingu sõlmimine võimalik ka muus vormis kui kirjalikult või tööle asumisega. Selleks et tuvastada, kas tööleping tegelikkuses sõlmiti või mitte, tuleb riigikohtu hinnangul kindlaks teha, kas pooled vahetasid tahteavaldusi töölepingu sõlmimiseks (kas üks pool tegi töölepingu sõlmimise pakkumuse ja teine pool nõustus sellega). Eeltoodust saab järeldada, et kui pakkumuse ja nõustumuse tahteavaldused vahetati ning nende eesmärk oli luua töösuhe ja olla lepinguliselt seotud, ning pooled saavutasid kokkuleppe kõikides olulistes töölepingu tingimustes, loetakse tööleping sõlmituks ka siis, kui lepingut ei ole kirjalikult vormistatud ja töötaja ei ole ka tööle asunud.
Eeltoodu teadmine on oluline olukordadeks, kus lepiti töölepingu sõlmimises kokku, kuid mingil põhjusel on see jäänud kirjalikult sõlmimata. Kui peaks olema selliselt juhtunud, siis võimalike vaidluste vältimiseks tasuks kindlasti jõuda võimalikult kiiresti töölepingu kirjaliku sõlmimiseni, et vältida arusaamatusi ja vaidlusi teemal, millal tööleping sõlmiti ning millistes tingimustes kokku lepiti.
